建筑企业将部分施工工作转包给个人，由个人私下招募人员挂靠在建筑企业名下施工，这在建筑行业是非常常见的。

由于保护设施不到位，施工过程中偶有事故，造成施工人员伤亡，很多时候包工头给家属甩个三四十万了事，按照赔偿标准计算此时的死亡赔偿金近五十万，包工头少给不少钱，但是员工家属可以立刻拿到钱，一般不会再找承办方和包工头的麻烦。

当然也有包工头跑路，劳动者家属打官司的，但是截至此时最高院和帝都高院都没有给出明确的意见，劳动部门出具的文件又与司法实践认定劳动关系的标准不一致，最终导致人没了家属维权，法院却找不到法律依据认定双方为劳动关系，进而无法认定伤亡人员为工伤，无法享受工伤待遇。

在此情况下，如果承包方给钱还好，倘若跑路了或者没钱，劳动者家属将无法获得救济。

但是劳动者的利益终究是受到了损害，如果不给与救济又有违法理。所以法院才会按照雇主和雇员的关系，依照劳动合同法第九十四条之标准，判决企业承担损害赔偿责任。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第四条规定“用工主体责任”主要目的在于解决劳动关系问题，以便于让劳动者享受工伤保险待遇（无劳动关系就无法享受工伤待遇）。即便包工头、承包方跑路或者没钱，工伤保险基金也可以兜底，让劳动者家属有个救济途径。

但是按照上述规范文件，强行认定承包企业与劳动者存在事实劳动关系又于法无据，女法官接到分配的案子后也是头疼，不知道该如何判，如果不是近期《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》人社部发（2013）第34号文的出台，她很可能会驳回原告的诉讼请求。

但是尽管有该意见做支撑，她也不敢随便判，因为此时最高院和帝都高院都没有表态如何处理类似问题。这使得女法官左右为难。所以她想听听原被告双方的意见，以便将本案提交法院内部审委会时，提出自己的意见。

王川明白，此时的女法官也拿不定主意，想看看他怎么自圆其说。

“为代理本案，原告代理人查阅了二零零五年前后的相类似案例，在二零零五年以后，实践中出现了大量类似案件，相关行政部门认定劳动者与具备用工主体资格的发包方形成事实劳动关系，从而使得劳动者符合享受工伤保险的条件。

本案也不例外，密云劳动仲裁委同样裁决马哲与被告之间构成事实劳动关系，想借此让马哲家属得到工伤保险的救济，但是贵院认为上述事实劳动关系于法无惧，推翻了劳动仲裁委的认定，判双方构成雇佣关系。

之所以这么判，我理解这是一种变通，贵院找不到法律依据支持原告，但是又要给予一定的救济，只能认定为雇佣关系，从人损的角度给与救济。”

王川知道这么说有可能会得罪法院，但是这是事实，而且今天又是公开审理，他要让下面坐着的旁听者明白，本案诉了又诉是因法律法规不完善导致的。

“不过最近出台的《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》人社部发（2013）第34号文，不在沿用‘用工主体责任’的概念，而是改为‘工伤保险责任’。

根据该意见，承担工伤保险责任的用工主体与劳动者之间无需建立劳动关系或者雇佣关系的意思表示，因此双方既不是事实劳动关系，也不是雇佣关系，而仅是承担工伤保险责任的关系。

而认定用人单位工伤保险责任，可以避免劳动者向用工单位主张未签劳动合同二倍工资差额等一系列的劳动争议问题。

所以本案原告主张工伤保险责任的法律依据就是《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》，即在法定条件下（比如建筑施工企业、矿山企业）劳动者享受工伤保险待遇不以其与承担工伤保险责任的单位存在劳动关系为前提。”王川道。

“如果这样的话，就等于突破了《工伤保险条例》第十八条的规定。我们认为有违该条例的规定，故不应作为判案依据。”被告律师道。